Форум С.Кара-Мурзы

	От	Никола
	К	Старлей
	Дата	02.11.2004 17:21:48
	Рубрики	Прочее;

Re: Очень длинный...

>
>Но в гражданском и хозяйственном процессе сбором доказательств занимаются стороны, третьи лица и прочие участники процесса. Их деятельность, в этом случае, также может быть подчинена суду как вышестоящему участнику процесса. Ну, это, пожалуй радикальное и малореалистичное решение.

Я же писал – контроль за лицами, выполняющими «схожие функции», а точнее надо было сказать однинаковые. Решение вопроса о виновности – функции суда и следователя., сбор доказательств – функции следователя и сторон в гражданском процессе, но не суда. Поэтому эту часть работы суд не контролирует, а проверяет уже ее результаты - представленные доказательства на предмет их законности и допустимости.

>Допустим, не сможет выполнить какая-нибудь бабулька указания суда по поводу сбора доказательств своей правоты/неправоты, что ж с ней делать? Для устранения неспособности или нежелания сторон предоставить все, что нужно суду для всестороннего и объективного рассмотрения дела можно возложить на суд обязанность выяснить все эти обстоятельства самому (а на участников - соответствующую обязанность подчиняться требованиям суда о предоставлении документов и вещественных доказательств, оплачивать соответствующую часть стоимости назначенных судом экспертиз и т.д., разумеется, кроме обязанности самому "публично каяться"). Особенно важно это в случае неявки ответчика.

Ну так Вы повторили содержание принципа объективной истины. Я же говорю, что возложение «на
на участников соответствующей обязанности подчиняться требованиям суда о предоставлении документов и вещественных доказательств» – и есть противоречие принципу, что никто не обязан свидетельствовать против себя. Обязать его предоставлять соответствующие улики или доказательства, идущие в разрез с его интересами, - это и есть публичная, перед открытым судом исповедь (покаяние). А уж суд решит, отпускать грехи или нет. Простейший пример:
Допустим спорят сторона–А и сторона-Б. У стороны-Б в подвале закопано некое доказательство, однозначно свидетельствующее против нее. Сторона-А об этом доказательстве не знает и беспомощно бьется в суде. А суд, как человек умный, догадывается и , допустим, требует от стороны-Б выдать это доказательство. На что сторона-Б отвечает, а я мол не обязан свидетельствовать против себя. (Свидетельствовать – это ведь не только давать устные свидетельские показания, но и предоставлять доказательства). И тут мы впадаем в неразрешимое противоречие, или в целях объективной истины обязать сторону-Б представить доказательства, а в случае отказа еще и привлечь ее за противодействие суду, либо придерживаться принципа ННОСПС, не требовать от стороны-Б дополнительных доказательств и отказаться от объективной истины. Либо одно, либо другое.

>Можно ввести институт следователей-судей и проводить досудебное расследование в исковом производстве. Такую идею, конечно, в рамках форума не сумеем качественно обсудить.
>В части - "им в логике не откажешь" я Вас решительно не понимаю. Получается так. Пытаемся создать индифферентный суд, рассматривающий чего там принесли состязающиеся стороны. Осознаем, что в некоторых ситуациях это приведет к полному изуверству.

К изуверству это приводит в том случае, если какая-то из сторон по каким-то причинам (незнание, неумение, лень, или др.) не использует все те возможности и средства правовой защиты, которые ей предоставлены процессуальным законом (ходатайства об истребовании доказательств, отводы, протесты). Важно, чтобы обеим сторонам были предоставлены равные возможности использовать все средства. Формально такая возможность им в равной степени предоставлена и подкреплена определенными гарантиями (возможностью отмены судебных решений в связи с допущенными процессуальными нарушениями, возможность обжалования отказов в удовлетворении ходатайств).

>"Гуманно" предоставляем суду часть контрольных полномочий, отобрав их у более оперативной в таких вопросах прокуратуры. После чего создаем шкалу грехов и утверждаем, что до некоего порогового уровня общественной вредности правонарушений наша система правосудия исключительно логична и контрольных функций не исполняет, а за этим порогом она исключительно гуманна и самых отъявленных негодяев таки наказывает.

Про одинаковые функции – см. выше. Кроме того, судебные санкции даются на те действия, которые ущемляют основные конституционные права граждан (свобода, неприкосновенность жилища и д.т.). Целесообразно (имею ввиду в цели угол. процесса), чтобы вопрос об обоснованности и необходимости ущемления этих прав граждан, т.е. о защите их прав, решал независимый и беспристрастный орган. Прокуратура же, одновременно ведя следствие, т.е. занимаясь сбором доказательств, и осуществляя надзор за органами следствия, является заинтересованной стороной (представляет в суде одну сторону) и потому не всегда может сохранить беспристрастность.
Короче, суд. санкция – дополнительная гарантия соблюдения прав граждан. Что в этом плохого? Да она плохо работает, но ИМХО здесь надо критиковать наши нравы по ее осуществлению, а не саму идею.

>>Контрольной – потому что суд выясняет, а не нарушили ли стороны тот или иной закон, регламентирующий порядок проведения данной деятельности. Тем самым не только разбирается в деле по приведенным сторонами данным, но и, расширяя круг вопросов выяснения и доказывания, проверяет их деятельность в целом, дублируя функции какого-либо госоргана, призванного контролировать данный вид деятельности. Дублирование функций не есть хорошо. Если суд сочтет, что надо бы что-то дополнительно выяснить на предмет соблюдения законности, он вправе привлечь к участию в деле такой универсально-контрольный орган, как прокуратура. По представлению прокурора какие-то обстоятельства могут быть проверены специально уполномоченными органами. Но у самого суда и других дел навалом, поэтому он пока откажет в заявлении, если представленными истцом доказательств недостаточно. По результатам спец проверки суд может вернуться к рассмотрению того же вопроса, но уже по новым основаниям или в связи с вновь открывшимися обстоятельствами, если будет на то инициатива истца.
>
>Почему же вдруг "проверяет деятельность в целом"? Разве что от излишнего любопытства, которое в данном случае можно сделать наказуемым. Только существенные для разрешения дела обстоятельства следует устанавливать.

Хорошо, принято. Что это меняет по поводу ННОСПС?

С топором все понятно, а скажем что Вы скажете о возможности истца выяснить значение коррозии и изготовления китайцами нелицензионных деталей корпуса затонувшего судна, проданного ответчиком как мореходного и ремонта не требующего? Ну не знает истец у кого спросить, почему его корабль утонул, почему суд не обязан подыскать соответствующих специалистов?

Вы же сам знаете ответ: ходатайство о назначении экспертизы, желательно с указанием экспертных центров.

>>
>>Категорически не согласен с тем, чтобы разогнать пару комиссий, поручив при этом их функции суду. Почему? Да потому, как Вы сам выше писали, у судей и без того работа найдется.
>
>Сами понимаете, что подобной ерунды я и не думал предлагать.

Я так понимаю, что не только мы с Вами вдвоем читаем наши постинги. Не хотел вас оскорбить, просто стараюсь говорить непроф. языком и приводить простые примеры.

>Просто если бы хозяйствующие субъекты знали, что права можно эффективно защищать только в случае, когда они осуществляются в рамках требований закона, глядишь, нарушений стало бы поменьше и пару специализированных контрольных органов можно было бы разогнать, время от времени мониторя ситуацию с помощью контролеров общего профиля: прокуратуры.

В резкий скачок по повышению правосознания и сокращения количества правонарушений я не верю.

>Да, несомненно, причина не только в базовых культурных устоях, однако и в них тоже. Кстати, я полагаю, что сторонниками принципа объективной истины являются не только неудачники, но и люди явно преуспевающие?

Вполне допускаю и не спорю.

>Кроме того, это мы выросли на принципе объективной истины, а новоиспеченным юристам он чем дорог?

Вот именно, скоро не только студенты, но и практики не будут выступать за принцип объективной истины.
А дорог он большинству, когда речь идет об отвлеченных примерах, касающихся третьих лиц. Всегда приятно порассуждать о благодетели, добре и справедливости. Когда же дело тебя самого касается, спрашивать в первую очередь с себя и «раскрывать все карты» никто не торопится.
Смотреть надо не по тому, кто чего говорит, а на то, как себя ведет в суде.

>>
>>НИКТО НЕ ОБЯЗАН СВИДЕТЕЛЬСТВОВАТЬ ПРОТИВ САМОГО СЕБЯ !
>
>Спаси меня господь утверждать, что русские, украинские или советские люди только к тому и стремятся, чтобы выложить всю правду о себе суду и правоохранительным органам. Они и адвокату-то правду говорят только после 5-й рюмки-). Речь идет о недопустимости непредоставления суду имеющихся вещественных и письменных доказательств, а также о недопустимости пассивного отношения суда к тому, чтобы стороны придерживали нечто важное для рассмотрения дела.

Смотрите пример с ННОСПС выше. ИМХО противоречие налицо, или подчиняйся суду и свидетельствуй против себя, либо суд не должен занимать активную позицию. ИМХО первый путь может привести и к введению презумпции виновности (если заставить человека доказывать свою невиновность, тогда он сам все доказательства суду добровольно выложит и требовать этого от него не надо будет). Чтобы такого не случилось есть другой путь – принцип формальной истины – да плохо работающий, допускающий злоупотребления и т.д., но лучший, нежели обвинительный уклон в судопроизводстве.
>
>Даже путь в тысячу ли начинается с первого шага. Комплексно, оно бы хорошо, конечно, но убедить народ и законодателей в необходимости национализации ключевых предприятий, восстановлении системы экономического планирования и создании правовых и материально-технических гарантий прав человека на труд, жилье, медобслуживание и образование на сегодняшний день проблематично. Убедить их же в том, что судья должен быть активным участником процесса, а не заложником адвокатских манипуляций значительно проще.

УБедить, а не заблудить. Т.е. объяснить надо все плюсы и минусы того и другого, по возможности без предвзятых оценок.

>С существующими реалиями входит в противоречие любая разумная мысль и, в данном случае, я не побоюсь сказать: "Тем хуже для реальности!"

Согласен.

>Вы всерьез полагаете, что у нас строят капитализм западного образца

Хотят западного, но это не получается, и я не думаю, что получится. Хотя для начала надо определить критерии, по которым относить что-то к западному или незападному образцу.

>и поэтому правовая система западного образца в конфликт с реалиями входить не будет?

Пока входит в конфликт. И наверное какой-то конфликт (не только запад-восток) всегда будет сохраняться, иначе бы право перестало развиваться.

>Или полагаете, что будет и надеетесь, что либо себя, либо реалии при этом скомпрометирует? С нашей действительностью в конфликт вступает любая правовая система, но вряд ли много найдется наивных людей, которые обвиняют в этом правовую систему.

Вот именно – любая. Так чего же Вы обвиняете принцип формальной истины, а не реальность?

>>
>>Ну в 60-ых годах XIX века СЕ нам ничего не предлагал, однако судебной реформа того периода установила порядки вполне "европейские".
>
>Кстати, Кони, говоря о судебной реформе Александра, придерживался примерно Ваших позиций: "Судебные уставы явились своего рода островком среди текущей действительности, с ними несогласованной... берега которого заливали волны вражды и невежества, отрывая от него кусок за куском".

Вот-вот, умный был человек. А меня особенно раздражает, когда невежество рядится в одежды «традиционной культуры».

>Но сейчас речь не о XIX веке, а о нынешней реформе, совершенно не продуманной, а проведенной под диктовку органов Евросоюза.Еще раз удивлюсь, как Вы можете даже выдвигать версию о логической непротиворечивости системы, спроектированной кусками, исходя из региональных стандартов прав человека и больше ни из чего не исходя.

Знаете, меня всегда удивляет, когда говорят что-то типа «это западное и нам не подходит, потому что оно не наше, мы не запад» и т.п. При этом как будет «по-нашему» не формулируют. Давайте предложите наши (российские, славянские) стандарты прав человека. Когда сформулируете и покажете отличия от западных – посмотрим.
Некоторые (в частности Игорь) с той или иной степенью успеха пытаются объяснить, в чем заключается различие. Это уже хорошо. Но опять же какие-то особые, отличные от «западных» стандарты того, что называется «общечеловеческими ценностями», не могут.

>Вы всерьез полагаете, что кто-то в Европе задавался целью создать законодательство с учетом реалий переходного общества?

Я такого никогда не говорил. С чего вы взяли? Реалии переходного периода для многих явились вообще непредвиденным фактором.

>Это если допустить, что традиции с культурой и впрямь всегда фактор вторичный. А если еще и не всегда? Верить в целостность и непротиворечивость такой системы - это все равно, что загнать стадо обезьян в машбюро и вернуться к ним через какое-то время с твердым намерением отобрать из всех их творений листы, на которых напечатана именно Британская энциклопедия.

>
>Да, потом стала работать хуже, как и заводы, школы, больницы... Однако в правовой сфере было создано множество новых институтов, которые работают еще хуже, чем ветшающие и разрушающиеся советские. Какой реальности соответствует практика судов присяжных? Какая реальность вызвала к жизни схему возврата НДС? Зачем нам оберегать реальность, подтолкнувшую законодателя к введению денежного залога как меры пресечения?

Возврат НДС – совершено верная вещь, а схему можно корректировать, если она чем-то не устраивает. А вот денежный залог, действительно, в качестве меры пресечения порой выглядит, мягко говоря, неубедительно.

>>
>
>Радует, что Вы все же пришли к признанию определяющего воздействия, в первую очередь, сознания и психологии хотя бы на правовую систему.

Я пытаюсь показать, что даже если рассматривать правовую систему исключительно через призму сознания и психологии, то принцип объективной истины вступает в противоречие с ними. Принцип никто не обязан свидетельствовать против себя (ННСПС) и своих близких в большей степени соответствует имеющему сознанию, ценностям и культуре. ННСПС и есть формула существующих в обществе моральных приоритетов.

>Русское сознание является коммунистическим или коммунистическое русским - сие вопрос из категории о количестве ангелов, помещающихся на острие иглы.

Вопрос важнейший. Ибо практически превращается в выбор между национализмом и интернационализмом.

>У Вас удивительный дар приписывать другим самые экзотические заблуждения. Интересно, была ли в СССР хотя бы тысяча людей и хоть один разработчик законопроектов, которые бы полагали, что "каяться публично уже не в чем, ибо по причине повышенной сознательности никто не будет нарушать закон, и потому публично каяться не придется + и отношение общества к признанию собственных неправомерных действий уже иное, более доброжелательное"?

Ну да, считайте что поймали меня на слове. Ясно же, что я упростил для большего понимания. Но мысль моя остается прежней, доктрина исходила из социалистического правосознания, характеризующегося повышенной сознательностью и открытостью граждан для родного государства и его органов.

>Объективная истина нужна для справедливого решения дела, а не потому, что она всем на свете всегда нравится.

Согласен на 100%.

>Иноземные стандарты прав человека как основу для решения вопроса о принципах построения отечественного права я не признавал и не признаю.

Эмоции.

>Или у Вас есть незападные, некитайские и нерусские стандарты прав человека, а буржуазные, социалистические и какие-нибудь еще (не знаю, куда Вы Китай в соответствии с формационным подходом относите)?

Общечеловеческие есть, проверяемые по критерию наличия в них разума и гуманизма.

>Любопытно также, куда, по Вашему мнению, пропали объективные предпосылки для того, чтоб в суде правду выяснять?

Они вылились в принцип формальной истины, по которому стороны будут правду выяснять, а суд их доводы оценивать. Иначе процесс выяснения правды вступает в конфликт с другими базовыми общественными ценностями.

>Вы всерьез утверждаете, что поскольку нарушение законодательства является повсеместной практикой нынешних хозяйствующих субъектов, то объективно соответствующей нынешним реалиям будет такая правовая система, которая позволит этим субъектам чаще и успешнее скрывать допущенные нарушения?

Я очень боялся, что так меня и поймут. Надеюсь, Вы все же понимаете, что я утверждаю вовсе не это. Я утверждаю, что право должно работать, а не быть идеальным символом высшей справедливости, неспособным к применению ввиду полного отрыва от существующих объективных условий. Совершенствовать право необходимо. Но право должно не стремиться к достижению некой абстрактной чистой справедливости, а быть приближено к нуждам и стремлениям конкретных людей. Какое бы ни было право хорошее на бумаге, обреченное на практическое неприменение ввиду отсутствия для этого реальных условий, оно перестает выполнять свои функции и таким образом делает сильного сильнее, а слабого слабее.

Вот такую мысль я пытался провести, говоря о соответствии имеющимся условиям, в том числе экономическим. Похоже, что я слабо аргументировал свою позицию в этой части, что и привело к неверному пониманию.
Если есть интерес продолжить, я готов снять этот тезис, и оставить только тезис о ННСПС, заключающийся в следующих утверждениях
1) ННСПС в большей степени соответствует имеющемуся правосознанию и морали;
2) Принцип объективной истины конфликтует с ННСПС, по крайней мере, в настоящее время;
3) Отсюда принцип формальной истины, несмотря на неблагозвучное название, более приемлем для правосудия, иначе правосудие становится аморальным.

Если Вам показалось, что я стал просто повторять свои тезисы, не опровергая Ваши, то учтите, что мне кажется то же самое с точностью до наоборот (Вы повторяетесь, но мои тезисы от этого не страдают, Вы их не опровергаете). Может быть нам как-то изменить формат обсуждения? Не знаю как.

>Надеюсь, нас не осудят за офф-топик.
>В украинском кодексе все с точностью до наоборот: и неустойка, и проценты по умолчанию носят штрафной характер, начисляются по формуле сложного процента, взыскиваются независимо друг от друга, кредитный порядок применяется, если иное не предусмотрено договором (ксати, Вы тут не напутали? Или где-то есть оговорка к правилам ст. 319 ГК РФ?).

Я неудачно изложил. Большинство приведенных мной черт сходства взяты не из закона, а из указанного Постановления Вышки. Именно в этом Постановлении Вышка истолковала ГК таким образом, что ст.319 ГК РФ по отношению к ст.395 и к пени применяться не стала. Для меня и большинства моих коллег такое толкование было неожиданным, т.к. казалось что ст.319 есть прямое указание закона. Но суд посчитал иначе, он сказал что там говорится о процентах, а ст.395 и и пени, это не просто проценты, а штрафные санкции, т.е. другая вещь. Вот такое произошло судебное правотворчество. Иначе разразился бы куда более страшный кризис неплатежей. Вообщем, теперь ст.319 к пени не применяется и такая российская практика уже вполне устоялась.
То же самое – о возможности суда сократить сумму процентов в виду несоразмерности убыткам.

Полагаю, говоря что «ст.330 ГК РФ устанавливает принцип виновной ответственности за неустойку», Вы сильно ошибаетесь. Если вы имеете п.2 ст.330 ГК РФ, то там сказано лишь об ответственности за нарушение обязательств. Признаки и основания ответственности установлены в ст.401 ГК РФ , п.3 которой говорит о безвиновной (по умолчанию) ответственности в сфере предпринимательской деятельности. Так что коммерсанты пени платят независимо от своей вины.

Кстати вопрос: насколько принцип безвинной ответственности соответствует нашим традиционным представлениям о справедливости?

PS Чтобы не офф-топить далее, давайте обменяемся е-мылами в V-мейле. Однако для обсуждения ГК Украины вам придется дать мне адрес сайта, где его можно целиком а не только содержание) прочитать бесплатно.

С уважением, Никола